反过来，私法技术的市场化行为模式与价值导向也借此对公共管理体制潜移默化，强化了政府经济部门的营利偏好，使之偏离其承担的宪法与行政法上的职责。

其实我们现在体制已经是宪政了，我们自己主张公权力要受到宪法约束，即使执政党也要在宪法和法律框架里活动。凤凰评论《高见》：你认为在司改切实可操作的短期范围里，这种悖论能怎么破？ 林来梵：在法理上必须统一标准，而在具体落实上因地制宜、尊重个案争议。

如果说不同地区因地制宜，标准怎么定、谁来定？现在有可行性么？ 林来梵：首先裁判标准应该相对统一，比如在同一地区对同类案件，就应该采用统一裁判标准，在法理层面上裁判标准也应该全国统一。比如，现在我们把法官责任制当作司法改革的核心，但法官责任制本身就存在一个困境，即司法责任多样分化的困境。而什么是专制？专制就是国家权力不受任何限制。我们自己倡导的确实是宪政国家。林来梵：只向法律负责，这个法律是广义上的法律，包括宪法和法律。

法律有自己运行的内外机制，司法内部本身就有两审终审机制等，司法外部也有各种监督机制。三向人民负责，我们倡导司法为民，让人民满意。[26][德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第一卷)，商务印书馆2002年版，第304页。

在美国人民心里，联邦法院可能比国会更准确地代表了全国大多数人的意愿，在这样一个全新的、乾坤颠倒的世界，正是民选的代表在阻碍民意，反倒是非民选的法官成为表达民意的渠道。而在实际行政过程中，由于缺少民众的有效参与，导致行政决定中的民意代表性降低或阙如，使得行政过程陷入合法性困境。[29][美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，杨海坤审校，法律出版社2003年版，第118-119页。经过民主选举出来的精英们有时会带有很强的阶级偏见，这在一定程度上不利于精英们在立法程序中维护大部分选民的利益。

总而言之，在现代司法社会中，法院在分权制衡的国家权力结构中拥有发现和确认人民意志的权威，可以凭借司法判断和裁判的至上权威，通过司法解释和司法审查来疏通政治渠道，为立法行为和行政行为提供合法性，同时肩负起保障公众自由、救助弱势群体和维持福利给付的公法使命，力图通过法律争议实现社会公正的价值目标。在外部，人民通过立法设置国家权力的边界，并行使政治参与权，利用媒体等公共产品的监督，对国家权力予以一定的限制。

司法权威的可接受性和合法性基础是理性和经验的有机结合。德沃金、巴拉克和霍维茨等人从形式民主和实质民主的角度来理解民主概念，主张现代社会的民主应该是宪法民主，民主不仅应有程序价值，而且应有实体价值，民主是形式和实质的统一，形式民主意味着人民主权和多数人的统治，而实质民主意味着民主的价值统治、所有公民都具有平等的政治地位、对所有人的尊严与价值予以保障。选民通过定期的选举实现对政治权利的让渡，以集合为国家权力。[10]鉴于现代司法在国家管理和社会治理中的重要地位，许多国家的人民在民主政治的发展过程中选择了司法审查机制，把清理政治堵塞、维护法律合宪性的神圣权威给了法官。

在沃伦法院时期，从1953年直至1969年期间，最高法院总共宣布21项联邦法律和150项州法律无效，在反对种族歧视、维护种族平等、扩大公民权利范围、促进美国民权保障事业发展等方面作出了巨大的历史贡献。因此，法官个人对于司法裁决的合法性判断必须建立在更加厚实的基础上，因而需要寻求更加有力的支持，力图获得民众的认同，从而形成法官个人判断与社会一般共识的合意。第9条修正案规定：本宪法对特定权利的列举不得被解释为否认或贬损由人民所拥有的其他权利。[6][德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第154页。

这种大量的管制行为是与代议制民主的基本原理相背离的，行政规制在给公民带来一定社会福利和社会安全利益的同时，也侵犯了公民自由选择的权利，损害公民的其他利益，进而导致人们对代议制民主的发展失去信心。[28]参见[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第165页。

司法审查的目的是贯彻宪法中的人民意志，使其高于在某个时候立法机关或者行政机关所代表的人民意志，以防止人民意志的随意变更。司法审查与民主具有内在的一致性，司法审查和民主之间的冲突是表面的，二者在本质上是共同的。

这些精英为了自身的利益，有时候会不公正地权衡公民利益和社会的长远利益，造成了阶级立法的产生，进而严重地影响代议制民主政治目标的实现。[15]参见张千帆：《环球法律评论》2009年第1期。行政机关通过直接民主获取的民意属于具体的可接受性，是着眼当下的较高程度的理性。[12]与政治家不同，法院享有的自治和独立地位有助于它们凭借专业标准来确定法律文本的含义，他们不受政治方案的影响，也无须费心去击败对手，赢得选举胜利。反之，如果没有监督和制约机制，议会党团有可能按照自己的利益诉求行使立法权，久而久之就会形成极权主义的权力运行模式，进而导致立法意志与公众意志的背离。作为传统型权威基础的经验实质上是一种立足过去的生活理性，构成了对面向未来的理性和着眼当下的理性的补充、完善和纠正。

[21] 作为人民意志的最高体现的现代宪法，对代议制立法机关提出了明确的要求，美国宪法第1条修正案明确规定：国会不得指定任何法律，确立国教或禁止信仰自由、剥夺言论自由或出版自由。[2]因此，法官必须在自身中寻求法律得以生成的社会良知的映像，从自己的良知来理解社会公众打算通过法律实现的普遍目标。

代表行使议决权的方式存在着不合理的地方，立法权也存在异化的危险。为了增强宪法意识、维护宪法权威、加强宪法实施和监督、推进合宪性审查工作，《深化党和国家机构改革方案》决定将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会。

[18][美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版2013年版，第8页。当家庭和父权制形成后，家庭成为有组织社会的最小单元，成为部落或部落联盟大群体的组成部分。

这种互动要得到维持，必须确保意见能够自由地形成和表达、利益能够自由地组合和主张。在20世纪上半叶，美国联邦最高法院基本坚守自由主义的立场，司法审查成为政治渠道有效的疏通机制，成为防止民主偏离正轨的程序权威，有力地维护了私有财产权和契约自由权利。[20]参见[德]马克思·韦伯：《经济与社会》上卷，林荣远译，商务印书馆2004年版，第241页。[30][德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第163-164页。

但在现实的政治活动中，都是由议员们独自对国家利益进行判断、选择，并通过公共政策的方式来调整特殊利益与国家利益的关系。[25]在美国的这种政治渠道疏通模式中，人民通过法院来保障政治过程和决定的合法性，法院通过对立法行为的审查为立法机关提供源源不断的合法性判断和裁决，由此确立司法在美国政治生活中的至上权威。

美国最高法院有能力引导美国人民相信，它对议会立法是否违宪的判决植根于宪法原则。在美国宪法的价值构造中，人民意志高于代表的意志，宪法的效力高于法律的效力，这也是司法审查最深刻的正当性依据。

[8][意]皮罗·克拉马德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第49页。剥夺人民和平集会和为救济冤屈而向政府请愿的权利。

[7][美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版2013年版，第9-10页。[30]因此，在现实的法律生活中，法律解释是任何法律实施活动的前提和基础，法院在解释有关法律条文时，必须找出最权威的依据，这个权威依据就是宪法的相关规定，因此法律解释是与宪法解释紧密联系在一起的，适用法律的司法机关在解释法律过程中事实上也在解释宪法。这样一来，代议制民主在选民的心目中会丧失地位，进而消解了代议制民主的权威，扩大了代议制民主失灵的损失。除了人民广泛参与立法活动外，一个有效的途径就是公民请求法院启动司法审查程序对法律进行合宪性审查，修正违背人民意志的法律，及时地疏通民主政治渠道。

[23][美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版2013年版，第16页。在我国立法活动中，不同利益群体的权利诉求存在差别，城市与农村在土地利用方面也存在着利益纷争。

[美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第136页。[4]参见[美]J. H.伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2003年版，第104-106页。

因此，政治渠道的司法疏通模式的良性运作，必须建立在尊重司法权威的社会文化基础上。另一方面，我国司法机关没有解释宪法、适用宪法解决立法行为合宪性和合法性问题的权力，不能通过判例规则修改已有的法律规定为社会交往提供新的行为规范、确立新的合法性判断标准，从而不能通过积累和传承下来的司法经验和对现时民意的理性吸纳来输出合法性，弥补代议机关立法活动缺少直接民意基础的缺陷。